FAQ Activité partielle

FAQ : Le contrat de travail en période d’activité partielle ?

ACTUALITÉS

Le 16 avril 2020

FAQ : Le contrat de travail en période d'activité partielle ?

FAQ Activité partielle

Durant la période d’activité partielle le contrat de travail est suspendu. Il n’est en aucun cas rompu !
Le dispositif du chômage partiel a pour objet de prévenir des licenciements et il ne peut être octroyé à des salariés faisant l’objet d’un licenciement économique. Ruptures conventionnelles, préavis, licenciements, droit à la retraite… la crise sanitaire créée des situations inédites et entraîne de nombreuses interrogations quant à la possibilité ou non de mettre fin à un contrat.
Voici le 3ème volet de notre FAQ sur l’activité partielle qui nous l’espérons, vous permettra d’y voir plus clair !

Est-ce que je peux rompre la période d’essai d’un collaborateur à cause de l’épidémie de Covid-19 ?

La réponse est non !

La loi prévoit une période d’essai pour apprécier les compétences d’un collaborateur (art. Article L1221-20 du code du travail).
L’employeur ne peut mettre fin à la période d’essai que s’il estime que le collaborateur n’a pas les compétences pour occuper le poste.

On note toutefois que la rupture de contrat au titre de la fin de période d’essai ne doit pas être motivée.

Il appartient donc au salarié d’apporter la preuve que le contrat de travail n’a pas été rompu pour défaut de compétences.

Pour se séparer du collaborateur, l’employeur devra entamer une procédure de licenciement économique.

Rappelons, que le dispositif d’activité partiel est là pour éviter le licenciement économique. Le gouvernement insiste largement sur ce dispositif pour éviter les licenciements économiques.

Est-ce que je peux mettre en activité partielle un collaborateur en période d’essai ?

La réponse est oui !

L’activité partielle est ouverte à l’ensemble des collaborateurs de l’entreprise. Toutefois les effets de l’activité partielle ne seront pas les mêmes si je suspends totalement le contrat de mon salarié en activité partielle, ou si je le suspends partiellement.

La période d’essai a pour objet d’apprécier les compétences du collaborateur.

Si l’activité du collaborateur est suspendue, la période d’essai va être prorogée du temps d’absence du collaborateur. En effet l’employeur n’est plus en mesure d’apprécier les compétences du collaborateur, car il ne travaille plus.

Si maintenant, le collaborateur ne cesse que partiellement l’activité au sein de l’entreprise (par exemple ne travaille que 2 jours sur 5), l’employeur reste en capacité d’apprécier les compétences du collaborateur. Sa période d’essai ne pourra pas être prorogée des jours d’absence du collaborateur.

Mon collaborateur est en CDD, durant cette période difficile, puis-je interrompre le contrat de travail ?

La réponse est non !

Rappelons qu’il n’y a pas de condition d’ancienneté, ni de conditions liées au type de contrat de contrat de travail (CDD, apprentis, CDI, etc.), ni de conditions liées au temps de travail du salarié (temps partiel, temps plein) pour bénéficier du chômage partiel.

Il existe 5 raisons pour lesquelles un CDD peut être rompu de manière anticipée

  •                ⇒ Le salarié a trouvé un CDI
  •                ⇒ La faute grave
  •                ⇒ La force majeur
  •                ⇒ Le commun accord (Cass. soc.,16 déc. 2015, N° 14-21.360)
  •                ⇒ L’inaptitude du salarié

Quid du cas de force majeur : La force majeure est un événement à la fois imprévisible, irrésistible (insurmontable) et échappant au contrôle des personnes concernées.

Une catastrophe naturelle, un événement climatique exceptionnel sont des cas de force majeure, si ces situations imprévisibles échappent au contrôle des personnes et sont par nature inévitables. En cas de litige, ce sont les tribunaux qui décident si l’événement relève de la force majeure.

Nous sommes d’avis que compte tenu du fait qu’il existe un dispositif (activité partielle) qui permet de palier à cette situation, l’épidémie de Covid-19 ne peut être considérée comme un cas de force majeure qui nécessiterait de  mettre une fin immédiate à un CDD.

Est-ce que je peux licencier un salarié pendant une période de chômage partiel ?

La réponse est oui !

Rappelons en amont, que le dispositif d’activité partiel est là pour éviter le licenciement économique.
Il n’y a rien qui s’oppose dans le droit du travail à ce qu’un employeur poursuivre une procédure de licenciement engagée avant la mise en chômage partiel. De la même façon il peut engager une procédure de licenciement pendant la période d’activité partielle.
A noter que le licenciement économique n’est pas compatible avec l’activité partielle pour un même salarié.

Du fait de l’arrêt de l’activité, mon salarié ne peut pas effectuer son préavis, dois-je rémunérer ce préavis ?

La réponse est oui !

Le salarié n’est pas responsable de l’inexécution du préavis, dans le cas du chômage technique. Il doit donc percevoir une indemnité compensatrice de chômage partiel.

Toutefois lorsque le salarié licencié pour inaptitude non professionnelle (maladie) ou un motif qui lui est propre (défaut de permis de conduire), il ne peut prétendre au paiement d’une indemnité de préavis puisqu’il n’est pas apte à occuper son emploi. L’inaptitude professionnelle (à la suite d’accident du travail ou d’une maladie professionnelle) donne droit à indemnité compensatrice de préavis.

Est-ce que je peux conduire un entretien préalable durant la période de confinement ?

La réponse est oui !

Si rien juridiquement ne s’oppose à la tenue d’un entretien préalable, le confinement ne facilite la mise en œuvre. Trois cas de figures possibles : 
                    1- Le collaborateur se rend à la convocation. L’employeur met en place les gestes barrières. L’entretien a lieu et la procédure se poursuit.
Notons que compte tenu de la situation, le salarié pourrait rencontrer des difficultés pour se faire représenter, ce qui pourrait rendre la procédure opposable. Il est donc vivement conseiller de prévoir une date d’entretien éloignée pour que le salarié puisse se retourner.
                  2- Le collaborateur demande le report de l’entretien et l’employeur accepte (particulièrement s’il n’y a aucune gravité dans les faits reprochés). Dans le cas d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse, l’employeur peut reporter l’entretien mais il en supportera le coût. Dans le cas du report à la demande du salarié, le délai de 5 jours ouvrables commence à courir à compter de la présentation de la première convocation (Cass. soc. 24 novembre 2010, n° 09-66.616) et le délai d’un mois à compter du second entretien.

                 3- L’employeur propose l’utilisation de la visioconférence pour mener l’entretien. Plusieurs jurisprudences viennent légitimer l’utilisation de la visioconférence. De notre avis , on peut en déduire qu’il est possible d’utiliser la visioconférence dans la mesure où l’on a l’accord écrit du salarié. Que son représentant puisse se connecter. On a aucune garantie qu’en cas de contentieux ce dispositif ne soit pas opposable.

 

Est-ce que je peux négocier une rupture conventionnelle pendant une période de chômage partiel ?

Dans l’absolu, la réponse est oui !

Dans le cadre de la rupture conventionnelle, L’article L. 1237-14 du Code du travail prévoit en effet que L’autorité administrative dispose d’un délai d’instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification dans ce délai, l’homologation est réputée acquise et l’autorité administrative est dessaisie. Compte tenu du fait de l’épidémie est ce que le délai de 15 jours s’applique toujours ?

L’Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période vient rallonger les délais des mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

L’article 3 de cette même circulaire prévoit : Les mesures administratives ou juridictionnelles suivantes (Mesures conservatoires, d’enquête, d’instruction, de conciliation ou de médiation ;° Mesures d’interdiction ou de suspension qui n’ont pas été prononcées à titre de sanction ; Autorisations, permis et agréments ; Mesures d’aide, d’accompagnement ou de soutien aux personnes en difficulté sociale ; Mesures judiciaires d’aide à la gestion du budget familial sont prorogées d’un délai de deux mois.

Nous reconnaissons qu’il ne s’agit là que de notre interprétation et que rien à ce jour n’est explicité. Notons également que cette question des délais devient confusante à l’approche de la fin de l’état d’urgence.

Exemple :

Admettons que la fin de l’état d’urgence soit le 30 juin. J’adresse ma demande d’homologation le 17 juillet, le délais court jusqu’au 17 septembre.

J’adresse ma demande d’homologation le 1er aout, le délais d’homologation court jusqu’au 15 aout.

Pour celles qui n’ont pas été négociées il va se poser la question de l’entretien physique. Aucun texte à ce jour prévoit de dispositions spécifiques à la tenue de ces entretiens .

 

Est-ce que je peux décider de mettre qu’une partie de l’entreprise en activité partielle ?

La réponse est oui !

Rappelons d’abord que l’activité partielle est une mesure collective. Elle ne peut pas concerner un seul salarié d’un établissement « Cour de Cassation, Chambre sociale, du 19 juillet 1995 ».

Cependant, elle peut ne pas concerner toute l’entreprise. En effet dans un document technique sur l’activité partielle d’aout 2015, il est précisé que la mesure d’activité partielle peut concerner une unité de production, un atelier, un service ou une équipe projet. Ce qui veut dire concrètement dans le cas présent c’est qu’une partie de l’entreprise peut télétravailler (services support) et l’autre partie être en activité partielle. Ce texte laisse même apparaitre la possibilité d’établir un roulement dans le placement en activité partielle.

J’ai fait une promesse d’embauche et à un futur collaborateur, est-ce que je peux y renoncer ?

La réponse est non !

Si vous avez signé une promesse d’embauche ou un contrat de travail et que le futur collaborateur l’a également signée vous êtes tenu de l’honorer.

Si vous vous rétractez cela s’apparente à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvrant droit à des indemnités au titre de la rupture abusive et à une indemnité compensatrice de préavis.

Le chômage partiel aura-t-il des conséquences pour les droits à la retraite ?

La réponse est oui !

Pour valider quatre trimestres, un salarié doit cumuler au minimum 600 heures de smic dans l’année. De ce fait, la majorité des salariés en contrat à durée indéterminée et à temps plein ne devrait pas être impactée par le chômage technique, si cela ne se prolonge pas dans le temps.

Pour la retraite complémentaire (en points) : un salarié bénéficie de points Agirc-Arrco, calculés sur la base du salaire brut, au-delà d’une franchise de 60 heures.

Cependant, le calcul de la retraite se faisant sur la moyenne des 25 meilleures années d’activité, cela peut avoir une incidence dans le futur calcul des droits, dès lors que cette année serait l’une de ces 25 meilleures années.

Pas d’impact sur le nombre de trimestre mais sur la future pension

Écrit par Myriam Nectoux - BPHR Conseil

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